宪法日于人民大学演讲：经典商战背景下的法律人思维

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第一部分：重新认识法律

——法律经济关系之再审视

        没有民主法治，权力之手必将沦为闲不住的手、管不住的手；没有民主法治，我们都行进在通往监狱的道路上；没有民主法治，任何财富的神马都不过是浮云。

        经济关注社会财富有效产出；法治关注社会财富公平分配。法律首先教企业赚钱，且足以实现以小博大。       

   公司治理是国家治理的微结构：股权、治权、文化，既不可“一股独大”，亦须避免“内部人控制”。

                                          ——题记

一、本质：法治是经济的根本保障。

    1、法治规制权力：吴敬链、茅于轼等大家研究经济问题到最后，发现经济最核心的还是法治问题：“看得见的手”沦为“闲不住的手”、“管不住的手”、“瞎折腾的手”，是当下中国经济乱相丛生的根本原因之一。如何规制权力运行，是社会经济健康发展的重要因素。

    2、法治保障人权：王石、冯仑、王功权、任志强等企业家们，最终深切感受到：无论企业家还是每一个公民，甚至包括官员乃至相当级别官员的安全，说到底都需要法治的保障。当权力不受约束时，每个人的自由与财富都可能被随意剥夺，而官员的“辉煌”亦终不过是“有特权、无人权”。“严苛立法，普遍违法，选择执法”成为“企业家原罪”和社会性恐怖的根本原因。——“先逼良为娼，再定点扫黄”可谓这种状态的生动、深刻写照。没有民主法治的保障，我们都前行在奔往监狱的道路上（王石语）。

    3、法治护产权：没有民主法治的保障，任何财富的神马都不过是浮云（笔者语）。——推动民主法治进程，是我们每一个人对于这个民族的历史责任。

二、宏观考量：市场经济与民主法治是现代文明两大基石。

    法治是经济发展到相应阶段的必然产物，同时又为经济健康运行和人权保障提供坚强后盾。经济与法治是现代文明两大基石：“经济关注社会财富有效产出；法治关注社会财富公平分配”。我们一向奉行“效率优先、兼顾公平”之原则，在中国成为全球第二大经济体之后，财富的公平分配成为制约经济发展与社会稳定的核心要素。

    法律是利益分配与再分配的基本规则，而社会财富的终端分配将深刻影响社会资源的配置。法律规制社会资源配置与利益分配与调整的全过程，既从终端影响前端资源配置，又对具体经济活动进行规制：一是对当事人行为进行指引；二是为当事人行为予以规制；三是为当事人提供法律救济。

    近代最伟大的商业文明成果莫过于股东承担有限责任制的公司制的发明。正是这一法律制度的设计，使分属于无数分散的陌生人的财富、资本以制度的方式凝聚在公司这一组织形式之下，使社会财富的创造实现社会化、规模化，促进人类文明的飞速发展。

三、微观考量：法律是企业“发展之矛”、“安全之盾”、“组织之魂”；法律首先帮企业赚钱，而且足以实现以小博大

一、法律厘清权利义务，搭建商业模式，教企业“怎样去赚钱”。

最典型事例之一当属霍英东先生商业奇迹：霍先生商业上的巨大成功，最重要的得益于他找到了“卖楼花”（也就是当下的“按揭”）这样一种商业模式。按揭就是律师发明并完成的银行、房地产商与买房人三方分别订立的几个合同。即买房人以所购商品房为抵押向银行贷款，银行将贷款支付给“开发商”，购房者再分期偿还银行贷款。这种权利义务的组合，使社会资源得到了很好的整合并产生巨大效应，既有效解决了当时香港地产滞销、银行信贷困难、民众无力购房、社会资源闲置的难题，也使霍先生本人获得巨大商业成功。

再比如华尔街金融衍生品，无论经过如何复杂的数学计算与商业设计，最终是通过被法律人或者说律师所设计出来的合同，卖给买家的。最为直观的例子就是保险，卖的就是合同。

企业家首先要有这样一个清醒的认识：无论商业收益还是损失，都表现为法律上权利义务的变化——法律是教我们赚钱的，我们不要怕法律而是要习惯甚至喜欢法律。

二、法律放大社会资源，形成制度杠杆，帮企业“小钱赚大钱”。

典型者如资本市场上常见的VC、PE、IPO、期货、股指期货以及“对赌”、“杠杆收购”、“过桥资金”等等，无一不是以法律规则的杠杆，放大资本的能量。

2010年爆发的国美黄光裕、陈晓之争非常值得借鉴与回味。在我看来，国美内战的实质，是国际资本群狼“内应外合”对中国资本老虎的“围猎”。在此仅以贝恩资本为例：在国美最艰难时期，贝恩仅仅以十六亿可转债的投入，即获得国美百分之十左右的股权，以国美超过五百亿的市值而论，其股权价值近六十亿。而贝恩又以区区百分之十左右的股权，控制了整个国美，其十六亿的投入已放大出近六百亿的能量。

三、法律指引建章立制，形成规范标准，帮企业“可持续赚钱”。

现代企业制度包括三大基本问题：股权，治权，企业文化。

主权问题就是公司产权归属、股权设置、公司实际控制权等最核心权利归属与分配问题。企业产权要明晰，所有者缺位、股权所属不清晰都可能使公司权属空置，缺乏所有者与监督者。而实际控制权之争亦必将引发公司“内战”。

治权问题包括公司的管理架构，表现为公司股东会、董事会、监事会、高管层、工会职代会的权限设置及相互关系，至少股东会要能管得住董事会，董事会要能HOLD住CEO；公司治理也包括公司的经营和管理，涉及人、财、物、产、供、销各个领域。公司治理，既要防止“一股独大”损害其他股东利益，也要防范沦入职业经理人的“内部人控制”损害股东的根本利益。

企业文化包括公司的核心价值观与企业文化。一个没有核心价值观与企业文化的群体，充其量只是一群在一起共同牟利的个体。文化是一个企业自信心、凝聚力与发展力的核心。

四、法律指导风险管理，搭建安全机制，帮企业“放心去赚钱”。

“任何商业的非商业的风险，最终都将戴着法律的面具出现，都将表现的权利的灭失与义务的增加。”法律环境的变化、企业决策的失当、企业员工的失职、市场的恶性竞争、合作者的违约、意外事件的发生等等，都可能使企业面临法律风险。全面、精细的法律风险管理，成为现代企业必须面对并解决的问题。

魏文王曾问名医扁鹊：“你们兄弟三人都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”——我想说的是：法律就象“扁鹊三兄弟”一样，教我们如何事先防范、事中控制与事后妥善处理法律风险，妥善处理矛盾。

五、法律约束合规运营，控制运营成本，帮企业“低成本赚钱”。

制度经济学的常识告诉我们：合规运行是最低成本的管理。无论社会，还是企业，莫不如此。规则本身就是经过多次“试错”与各方利益博弈与妥协的产物。凡事讲规矩，对事不对人，循理不拘情，将使企业在运营过程中节省大量成本。

六、法律指导理性博弈，维护合法权益，帮企业“有尊严赚钱”。

毫不夸张地说，我们现在正处于资本的“丛林”时代：

其一，国际竞争格局复杂：国美事件让我们领教了国际资本“群狼”的穷凶极恶与技艺娴熟。达能娃哈哈投资纠纷，则让我强烈感受到外国资本对中国市场的强烈欲望与粗暴干涉。当时达能同时投资中国乳品饮料行业光明、乐百士、娃哈哈、正广和等七家有激烈竞争关系的龙头企业，企业年销售额超过四百亿，从而将中国市场成功地纳入其全球战略的有机组成部分，而且人为地牺牲乐百氏这一知名中国民族品牌，以避免“过度竞争”。海外并购中，中海油集团收购尤尼科、五矿集团收购诺兰达公司，在经济上来讲，美国和加拿大的公司都不吃亏，但是东道国从政治上考虑还是要进行审查，结果导致了项目中止或无法顺利进行。

其二，国内宏观调控左右为难，商业伦理矛盾混乱：

一方面，中央政府加强房地产宏观调控，以防止经济泡沫，保障社会稳定。另一方面，又不得不保持相对宽松的货币政策，以规模巨大的信贷发行维持经济增长必要的动力与速度。而货币的超量发行，又正是房地产市场价格严重失常的最重要因素。

腾讯与360之争、伊利与蒙牛的恶性商业竞争，赤裸裸地暴露出国内市场竞争的无序与竞争者操守的缺失。在华源重组案例中，我们注意到即使是县级市政府，因为受利益驱动也会毁掉企业甚至是央企的并购重组战略战术。我曾受长江实业与和记黄埔委托，向无端捏造事实公然诽谤李嘉诚先生及其公司的大陆新闻媒体提起的诉讼。即使李超人都会受到无端诽谤，媒体的浮躁幼稚与利益驱动而给企业带来的新闻“杀伤力”可知矣。

另一方面，风险和麻烦也常常来自企业内部：如富士康十一连；宋山木涉嫌强奸；浙江富豪周祖豹被昔日的商业伙伴买凶杀害；而陈晓式的“阴谋家”，又使我们许多企业家心神不宁；.．．．．．

如何走“丛林状态”？

“任何复杂尖锐的社会经济问题，最后都可以演化为法律问题，并随着时间和程序的推进而日渐降温”（托克维尔语）。只有法律的完备以及人们对法律的敬畏和内心的诚信，才可能让我们有稳定而明确的预期，而明确而稳定的预期，则是现代市场经济与法治社会得以存在的基础。

是故，我时常呼吁：

使法治成为我们的信仰；

使诚信成为我们的本能；

要使我们的良知能够HOLD住自己的欲望与技巧。